В настоящий момент Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях (КоАП РФ) устанавливает несколько составов правонарушений, связанных с нарушением в сфере рекламы. Портал Lawfirm.ru рассмотривает некоторые, наиболее распространенные нарушения, совершаемые рекламодателями, которые не являются производителями алкогольной, табачной, медицинской продукции, а также не являющимися кредитными организациями.

1. Использование в рекламе иностранных слов и выражений без предоставления соответствующего перевода

Многие торговые компании во время распродаж размещают в витринах своих магазинов надписи, указывающие на действующие в текущий момент скидки, в том числе, английские слова «sale» и «new». Размещение данных слов без соответствующего перевода на русский язык является административным правонарушением в силу следующих причин.

Конституция Российской Федерации закрепляет за русским языком статус государственного языка Российской Федерации. Данный статус предполагает повсеместное использование русского языка. Русским языком свободно владеет подавляющее большинство граждан Российской Федерации. Он представляет собой важную коммуникационную основу целостности и единство России, выполняет интеграционную функцию в политической, социальной и культурной сферах, выступает в качестве символа государства. Государственный язык Российской Федерации подлежит обязательному использованию в рекламе. При этом не допускается использования слов и выражений, не соответствующих нормам современного русского литературного языка (в том числе нецензурной брани), за исключением иностранных слов, не имеющих общеупотребительных аналогов в русском языке (ч. 6 ст. 1 и п. 10 ч. 1 ст. 3 закона О государственном языке).

Слово «sale» существует в различных языках мира (английский язык, французский язык, итальянский язык) и имеет различные переводы. Используемое в рекламе иностранное слово «sale» имеет несколько значений: 1) продажа, реализация, сбыт, 2) продажа с аукциона, с торгов, 3) распродажа по сниженной цене.

В соответствии с частью 6 статьи 1закона О государственном языке в Российской Федерации при использовании русского языка как государственного языка Российской Федерации не допускается использование слов и выражений, не соответствующих нормам современного русского литературного языка, за исключением иностранных слов, не имеющих общеупотребительных аналогов в русском языке.

Знание иностранного языка не является обязательным для российских граждан. Потребителями рекламы являются представители самых разных слоев нашего общества, социального положения, образования и возраста. Использованные в рекламе выражения на иностранном языке потребитель рекламы может не уяснить, и для него рекламная информация будет не полной и искаженной (Определение ВАС РФ от 18.02.2013 N ВАС-1040/13 по делу N А65-19639/2012 и Постановление 11 ААС от 12.11.2012 года по делу № А65-19639/2012).

Вместе с тем, если в рекламе использовановыражение, которое является устойчивым, закрепившимся и не имеющим аналога в русском языке, например, «open-air», это не будет являться нарушением закона. Указанное выражение относится к наименованию фестиваля и означает мероприятие, проходящее на открытом воздухе.  (Постановление 15 ААС от 13 марта 2012 г. N 15АП-462/2012)

2. Рассылка рекламы посредством смс-сообщений или электронной почты без получения предварительного согласия абонента

Одним из способов распространения информации является направление рекламы посредством смс-сообщений и электронной почты. В настоящий момент сформировалась однозначная судебная практика по данному вопросу. Суды, признавая информацию, рассылаемую с помощью смс-сообщений и писем по электронной почте ненадлежащей рекламой, чаще всего руководствуются следующей логикой.

Согласно части 1 статьи 18 закона О рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. Данный принцип (предоставления абонентом предварительного согласия на получение рекламы) является универсальным по отношению к любым существующим в настоящий момент, а также могущим появиться в будущем способам донесения рекламной информации.

Закон О рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя (Постановление Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 № 58). Вместе с тем, согласие абонента на получение рекламы должно, во-первых, относиться к конкретному рекламодателю либо рекламораспространителю, во-вторых – должно быть выражено явно (Постановление АС МО от 27.08.2015 года № Ф05-11160/2015 по делу № А40-5209/15).

Следовательно, перед тем, как направлять какие-либо сообщения рекламного характера адресату, необходимо убедиться в достоверности номера телефона, а именно: принадлежит ли он лицу, который давал данный номер телефона. Если физическое лицо указало неправильный номер телефона, то отправление СМС на данный номер является основанием для привлечения к административной ответственности на основании ч. 1 ст. 14.3КоАП РФ (Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16.01.2013 N 09АП-37235/2012-АК N А40-114200/12-122-633).

Довод о том, что компания (в случае смены владельца номера телефона) не имеет возможности удостовериться в принадлежности конкретного телефонного номера конкретным лицам (которые дали предварительное согласие на получение рекламы) – не является основанием для освобождения рекламодателя от административной ответственности (Постановление АС СКО от 27.-01.2016 года № Ф08-10150/2015 по делу № А 63-5827/2015).

3. Некорректное сравнение рекламируемого товара с продукцией иных производителей

В соответствии со с. 5 закона О рекламе, реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются. Согласно нормам указанной статьи, недостоверной является реклама, которая содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами.

В данном контексте достаточно интересно решение ФАС России от 30.09.2013 г. по делу N 3-5-45/00-08-13, которым было установлено, что в рекламе было сделано следующее утверждение: «Fairy» – отталкивает жир сильнее! «Fairy» – лучшее средство по удалению жира в России!». Данное сравнение средства мытья посуды «Fairy» с находящимися в обороте товарами других производителей, рекламное утверждение об эффективности моющего средства «Fairy» основано на результатах собственных испытаний компании Proctor&Gamble, в которых в качестве критерия выбран показатель скорости.

Вместе с тем, Комиссия ФАС России справедливо посчитала данное рекламное утверждение некорректным, поскольку наряду с показателем скорости отмывания жира существует множество иных критериев, которые свидетельствуют о качестве отмывания, и по которым средство «Fairy» не является лучшим на рынке, в связи с чем, указанная реклама признана противоречащей требованиям закона (Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 16.07.2014 № 09АП-25077/2014-АК по делу № А40-1673/14).

Отметим, что даже если в рекламе отсутствует указание на товары/услуги третьих лиц, с которыми производится сравнение, данная реклама все же может быть признана недобросовестной. Таковой, например, была признан рекламный слоган мобильного оператора Tele2 – «Всегда дешевле» (Постановление ФАС Центрального округа от 02.02.2010 года по делу № А14-5662/2009/123/22). Любопытно, что заявителем по жалобе в УФАС являлся конкурент Tele-2 – компания МТС. Впоследствии МТС обратилось с иском в суд с требованием разместить слоган «TELE 2. Не всегда дешевле. Контреклама» в тексте рекламы ответчика. Отказывая в удовлетворении заявленного требования суды посчитали, что МТС, не представило доказательств, свидетельствующих о наличии конкретных отрицательных последствий от размещения спорной рекламы для своей экономической деятельности, а именно, уменьшения абонентской базы, уменьшения прибыли, наступления иных негативных последствий в результате распространения ответчиком рекламного слогана «TELE 2. Всегда дешевле» (Определение ВАС РФ от 29.01.2010 года № ВАС-159/10 по делу № А08-7649/07-4-3).

В другой ситуации ФАС посчитала некорректной рекламу производителя бензопил Oleo-Mac, в которой утверждалось, что «не всякая оранжевая бензопила является инструментом достойного качества. Остерегайтесь подделок!». Антимонопольный орган, проанализировав представленный заявителем социологический отчет, признал данную рекламу ненадлежащей, поскольку большинство опрошенных респондентов считает, что реклама бензопилы Oleo-Macсодержит неккоректное сравнение рекламируемого товара с продукцией компании-конкурента Husqvarna, а также порочит честь, достоинство и деловую репутацию данной организации (Решение ФАС РФ от 01 октября 2012 года).

В схожем деле, предметом рассмотрения которого стал слоган «Astra и никаких Fокусов», суд пришел к выводу о некорректности сравнения автомобилей Opel с автомобилями Ford. Более того, спорный рекламный щит находится в непосредственной близости (на расстоянии 200-300 м) от салона, реализующего автомобили марки «Форд», в то время как автосалон рекламодателя находится в другой части города (ПостановлениеФАС СЗО от 8 августа 2013 г. по делу N А66-7255/2012).

Некорректным может быть признано сравнение рекламируемого товара с товарами, реализуемыми конкурентами в случае, если в рекламе отсутствует вся необходимая информация о сравниваемых продуктах. В гипермаркете «SEVEN» в торговом зале над ящиками с черешней, персиками и нектаринами распространялись сообщения следующего содержания:

«SEVEN Приятно экономить, фрукты черешня 179 руб. 99 коп., а в Ашан (изображен логотип Ашан) 362 руб. 99 коп.»

«SEVEN Приятно экономить, фрукты персик 179 руб. 90 коп. (а в Ашан (изображен логотип Ашан) 214 руб. 99 коп.» 

«SEVEN Приятно экономить, фрукты нектарин 179 руб. 90 коп. (а в Ашан (изображен логотип Ашан) 216 руб. 99 коп.»

В ходе рассмотрения дела выяснилось, что в рекламе отсутствуют существенные характеристики товара, а именно: страна производитель, сорт, дата поступления товара, срок годности, и другие. Комиссия Нижегородского УФАС России посчитала, что сравнение цен без указания характеристик товара (страна производитель, сорт и т.д.) является некорректным, а реклама – недобросовестной (Решение от 7 сентября 2015 г. по делу № 1012-ФАС52-07/15)

4. Бледно-серый, нечитаемый текст сноски

Довольно часто в рекламе важная, существенная информация о предлагаемом товаре или услуге представлена мелким шрифтом в трудно различимой цветовой гамме. К сожалению, многие рекламодатели злоупотребляют данным приемом. Соответственно, потребители не получают всю необходимую для осознанного выбора информацию и вводятся в заблуждение относительно характеристик предлагаемой продукции.

Исходя из понятия рекламы, она предназначается для распространения среди неопределенного круга лиц, в связи с чем вся информация, включая обязательные к указанию сведения, должна быть доступна для потребителей при ознакомлении с рекламой без специальных усилий и применения специальных средств.

То обстоятельство, что нормами законаО рекламе не установлен размер шрифта, которая должна быть приведена обязательная в силу закона информация, не свидетельствует о том, что размер шрифта может быть любым, поскольку реклама должна быть добросовестной и достоверной и не должна вводить в заблуждение потребителей.

В случае, когда условия, являющиеся существенной информацией для потребителей, отсутствие которой способно обмануть их ожидания, сформированные данной рекламой, формально присутствовали в рекламе, однако форма представления сведений такова, что данная информация не может быть воспринята потребителями, следует признавать, что данные сведения не были доведены для неопределенного круга лиц надлежащим образом, в связи с чем потребитель фактически не получил предусмотренную законом информацию и вводится в заблуждение относительно предлагаемой услуги.

Следовательно, выполненные мелким нечитаемым шрифтом сведения не были доведены до неопределенного круга лиц надлежащим образом. В связи с чем потребитель фактически не получил предусмотренную законом информацию и вводится в заблуждение относительно условий предлагаемой страховой услуги.

Так, в рекламе автосалона текст поясняющей сноски относительно важных условий кредитования занимает менее 1/11 площади напольной конструкции и размещен непосредственно у пола. На рекламной листовке поясняющей сноске было отведено менее 1/10 площади листовки. При этом в рекламных материалах поясняющая сноска выполнена мелким нечитаемым шрифтом, и форма ее представления в листовке и в напольной конструкции не позволяют потребителям воспринять текст сноски. ФАС РФ также посчитала данную рекламу ненадлежащей, поскольку формальное присутствие в рекламе обозначенных условий, напечатанных мелким нечитаемым шрифтом, не позволяет потребителю воспринимать данные сведения и не может рассматриваться как их наличие (Решение ФАС РФ от 21 июля 2015 года по делу № 3-5-19/00-08-15).

В телерекламе смартфона текст дисклеймеров был выполнен мелким шрифтом и размещался в рекламном видеоролике примерно на 1/9 площади кадра, продолжительность первого дисклеймера составляет 5 секунд, второго дисклеймера - 4 секунды. Вместе с тем указанный в дисклеймерах текст не представляется возможным прочесть за 5 и 4 секунды, ввиду мелкого шрифта и краткого времени показа, что практически не позволяет потребителям воспринимать поясняющую рекламное заявление информацию, соответственно фактически потребители данную информацию не получали.

Размещение привлекательной для потребителя информации крупным шрифтом, а менее привлекательной, но существенной информации - способом, затрудняющим ее восприятие, свидетельствует о недобросовестности рекламы (Решение ФАС РФ от 24 сентября 2015 года по делу № 3-5-27/00-08-15).

5. Использование в рекламе товарного знака, в отношении которого у рекламодателя отсутствуют какие-либо права

Иногда российские предприниматели, рекламируя свою деятельность или предлагаемые к продаже товары, используют в рекламных материалах товарные знаки, в отношении которых у них отсутствуют какие-либо права. Так в меню «Яндекс-Директ» в апреле 2015 года при наборе в поисковой строке слова «Сантехлюкс» распространялось сообщение следующего содержания: «Ищете СантехЛюкс? посейдон-нн.рф. Сантехника в Нижнем Новгороде. Вкусные цены, доставка, подъем, заходите! Акриловые ванны. Душевые кабины. Мебель для ванной. +7 (***) 2**-97-12...». При нажатии на ссылку открывался сайт посейдон-нн.рф.

В рекламном сообщении сайта посейдон-нн.рф использовалось название «Сантехлюкс», являющееся зарегистрированным товарным знаком, правообладателем которого является иное лицо. В сообщении, рекламирующем сайт посейдон-нн.рф, используется наименование «Сантехлюкс», принадлежащее иному лицу в качестве товарного знака, в связи с чем, сообщение является недостоверной рекламой. Таким образом, рекламное сообщение противоречит требованиям пункта 7 части 3 статьи 5Закона О рекламе (Решение УФАС по Нижегородской области от 07 августа 2015 года по делу № 525-ФАС52-07/15).

6. Неэтичная реклама

Особого внимания заслуживает реклама, которая в силу остроты и неоднозначности своего восприятия может быть воспринята как неэтичная. Согласно ч. 6 ст. 5закона О рекламе, в рекламе не допускается использование бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе в отношении пола, расы, национальности, профессии, социальной категории, возраста, языка человека и гражданина, официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов), религиозных символов, объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, а также объектов культурного наследия, включенных в Список всемирного наследия.

Согласно ПисьмуФАС России от 29.04.2013 N АД/17355/13, к бранным словам относятся нецензурные слова, а также к таким словам, по мнению специалистов ФАС России, могут быть отнесены слова и выражения, которые используются в качестве ругательств или оскорбления.

В УФАС по Нижегородской области поступило обращение потребителя рекламы по поводу распространения в лифтах многоквартирных домов рекламы, которая, по мнению заявителя, «...глумится над Армией РФ, над погибшими в войнах и над гражданами России», а также «оскорбляющую память погибших в войнах за свободу и независимость нашей Родины». К обращениям приложена фотография рекламного сообщения, на котором изображен мультипликационный образ животного «барана» в военной пилотке с красной звездой, также реклама содержит поздравление «С днем защитника отечества!».

Комплексное восприятие рекламного сообщения, а именно: военная пилотка с красной звездой и словосочетание «С днем защитника отечества!» - создает образ «защитника отечества» или «военного». Военная пилотка образца Великой отечественной войны, наряду с георгиевской лентой и красной пятиконечной звездой с серпом и молотом, по праву стала символом доблести советских солдат в жестоких боях во время войны 1941 - 1945 гг. И этот образ «военного» в данной рекламе сопоставлен с образом «барана», создавая тем самым оскорбительный образ: «защитник отечества» и «военный» – «баран».

Комиссия Нижегородского УФАС России обоснованно пришла к выводу о том, что рассматриваемое сообщение содержит оскорбительный образ и является ненадлежащей рекламой (Решение от 29 мая 2015 года по делу N 429-ФАС52-07/15).

В некоторых случаях рекламодатели стараются привлечь внимание к рекламному материалу, используя острые выражения, в т.ч. на иностранном языке. Так, одна из волгоградских компаний использовала в рекламе своей следующие выражения: «Антисанкционные бургеры от «S» – F*ck the MAC 260 с говядиной 300 гр. F*ck the MAC 220 с курицей 300 гр. Реальное фото реального бургера». Справа от текста были изображены мультипликационные персонажи: мальчик, пинающий клоуна в желто-полосатой одежде с красными волосами. Вид изображенного клоуна сходен с общеизвестным маскотом компании Макдональдс.

В данном случае, Комиссия, оценив текст рекламы, пришла к выводу, что слово F*ck в рекламе воспринимается не как Fake (ненастоящий), на чем настаивал рекламодатель, а как Fuck (непристойное бранное выражение на английском языке), следовательно использование в рекламе недоговоренного иностранного слова вводит потребителя в заблуждение относительно его смысла.

Вопрос отнесения изображений, слов и иных образов к оскорбительным носит субъективно-оценочный характер, который основан на восприятии данной информации каждым индивидуумом в отдельности. При этом очевидно, что восприятие одной и той же информации разными людьми может отличаться в зависимости от личностных характеристик субъекта (возраста, образования, воспитания, семейных устоев, места проживания и прочее).

В рассматриваемой рекламе используется обсценное (нецензурное, непристойное) слово «Fuck», употребляемое в ненормативной лексике, не допустимое в литературной речи, являющееся непристойным, которое воспринимается как оскорбительное. Используемый в слове F*ck символ «*» указывает на пропуск одной буквы и может восприниматься потребителем как слово Fuck. В рассматриваемом случае имеет место использование недоговоренного бранного слова, легко считываемого потребителем. Постановка вместо одной или нескольких букв точек или звездочек является одним из традиционных способов маскировки нецензурных слов.

Fuck – английское слово, которое в глагольной форме обозначает «иметь половое сношение». Может использоваться в других грамматических формах (наречие, прилагательное, существительное, междометие) при описании неприятного человека или события. Несмотря на то, что данное слово является общеупотребимым в неформальном общении, употребление fuck считается непристойным и расценивается как оскорбление в официальных, политических и культурных кругах. Сопутствующий рисунок пренебрежительного отношения к клоуну вид, которого отсылает к сети ресторанов «Макдоналдс» дополнительно определяет значение слова «fuck» как бранное, оскорбительное.

Исходя из положений п. 16Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами федерального закона «О рекламе» по делам о привлечении лиц к ответственности за использование ими в рекламе бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений при решении вопроса об отнесении тех или иных слов к числу бранных или образов, сравнений и выражений к числу непристойных (то есть крайне предосудительных и недопустимых ввиду неприличия) и (или) оскорбительных (то есть способных причинить обиду) специальных знаний, как правило, не требуется.

Таким образом, в рассматриваемой рекламе в недоговоренной форме используется обсценное (нецензурное, непристойное) выражение (Решение УФАС по Волгоградской области от 25 мая 2015 года по делу № 15-03-5-02/260).

Однозначно недопустимой по мнению ФАС РФ и арбитражных судов является реклама, использующая «игру слов» с использованием отечественных бранных слов и выражений:»1 января Новый год after party 2 января ВСЕМ ПИть ЗДЕСь!...» и «сердце ночного города ВАR *** каждый вторник со студенческим вход бесплатный АКЛО ФАКультет начало занятий в 00:00 эти пары лучше не пропускать». В приведенном объявлении допущено использование бранных слов и непристойных выражений, а именно, слово «ФАК» направлено на формирование у потребителей рекламы ассоциации с обсценной лексикой – английским нецензурным словом «fuck», имеющим фонетическое сходство и завуалированное в фразе «ВСЕМ ПИть ЗДЕСь!» узнаваемое бранное, матерное слово, употребляемое в ненормативной лексике.

Поскольку выше указанные в рекламе слова могут быть оценены как неприличные (матерные) на основании непристойных подтекстовых значений (ассоциаций), однозначно идентифицируемых русским языковым сознанием, антимонопольный орган и суд законно и обоснованно пришли к выводу, что, распространенная спорная реклама является ненадлежащей, произведенной с нарушением требований закона О рекламе (Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 28 марта 2014 года по делу № А19-13722/2013).

Аналогичной позиции придерживаются суды при использовании некоторых стилистических приемов, связаных с неоднозначным толкованием и восприятием текста, например, в рекламной конструкции следующего содержания:

«К нашим ЦЕНАМ вернулся ПОЛНЫЙ ПЕСЕЦ! – ПЕСЕЦ ТОЛЩЕ, цены – тоньше! – Мобильники еще дешевле». В рекламе используется образ животного, в нижней части тела которого имеется надпись «цензура».

К сожалению, суд первой инстанции посчитал, что в рассматриваемом случае слово «песец» может быть употреблено и в значении не воспринимаемом в качестве оскорбительного, поскольку само по себе данное слово соответствует официальным канонам государственного языка, если оно употребляется в смысле, устанавливающем понятие песец как полярная лисица с короткими ногами, длинным пушистым хвостом и белой или серовато-дымчатой окраской. Досадную ошибку исправил суд вышестоящей инстанции.

В указанной рекламе в завуалированной форме слово «ПЕСЕЦ» в указанном сочетании и использованными образами и общим рекламным фоном использовано как обсценное (нецензурное, непристойное) слово, употребляемое в ненормативной лексике, придающее непристойный образ рекламе, что указывает на нарушение обществом запрета на использование непристойных образов в рекламе.

Использованные образы в сочетании с названным рекламным текстом указывают на использование обществом при распространении данной рекламы приема амфиболии (амфиболия (гр. amphibolia - двусмысленность, двойственность) – логическая ошибка, заключающаяся в том, что грамматическое выражение допускает его двоякое толкование) с использованием завуалированной формы обсценного выражения.

Учитывая, что амфиболия, это риторический прием двусмысленности, конструктивным принципом которого является нарушение тождества семантики слова посредством постановки его в такой контекст, в котором это слово (или словосочетание) одновременно реализуется в двух разных значениях, использование амфиболии в данной рекламе направлено не на использование буквального значения использованных слов и словосочетаний, а на придание тексту иного, в данном случае непристойного образа, в первую очередь вытекающего из ассоциативного созвучия использованных терминов и сформированного использованными рисунками образа существа, содержащегося в указанной рекламе (Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 15 января 2010 года по делу №А58-7901/09).

Кстати, аналогичный прием в отношении этого же слова был использован впоследствии и иным рекламодателем. Но вывод судов о недопустимости подобной рекламы остался неизменным (Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 09 декабря 2013 года № 18АП-12320/2013 по делу № А34-549/2013).

Любопытно, но к административной ответственности может привести и попытка использовать новояз в отношении фирменного наименования организации-рекламодателя как в рекламе следующего содержания: «Если ты орел вези девушку в Орел – CLUB HOTEL&SPA Часы – оГРИННеть!».

В данном случае слово «оГРИННеть» можно ассоциировать, например, со словом «офигеть», относящемуся к молодежному слэнгу (субкультуре), его смысл может быть оценен как неприличный (даже матерный) на основании непристойных подтекстовых значений (ассоциаций), однозначно идентифицируемых русским языковым сознанием, тем более что в русской разговорной речи звуки «Г» и «Х» очень похожи и могут переходить друг в друга (Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 04 сентября 2012 года по делу № А09-3180/2012).

Ненадлежащей в силу этического порока может являться, конечно же, не только текстуальная, но и графическая реклама. Довольно частым и весьма банальным является использование в рекламе образа обнаженного женского (реже мужского) тела или его части, например, - груди. Изображение и открытая демонстрация обнаженной женской груди нарушают традиционно сложившиеся в обществе нравственные нормы, кроме того, такая демонстрация является неприличной и оскорбительной, поскольку противоречит правилам приличия, нормам общественной морали и нравственности (Решение УФАС по Владимирской области от 12 мая 2015 г. по делу N Р-189-02/2015).

7. Самый-самый, № 1, лучше всех…

В соответствии с пунктом 29 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами закона О рекламе, информация, содержащаяся в рекламе, должна отвечать критериям достоверности, в том числе в целях формирования у потребителей верного, истинного представления о товаре (услуге), его качестве, потребительских свойствах. В связи с этим использование в рекламе сравнительной характеристики объекта рекламирования с иными товарами, например путем употребления слов «лучший», «первый», «номер один», должно производиться с указанием конкретного критерия, по которому осуществляется сравнение и который имеет объективное подтверждение.

Применительно к использованию в рекламе терминов в превосходной степени, например утверждений о «самом», «лучшем», «абсолютном», «единственном», «N 1» и т.п., действует презумпция несоответствия действительности таких терминов в превосходный степени и утверждений, если рекламодатель не подтвердит их истинность, предоставив документальные доказательства. При этом использование в рекламе сравнительной характеристики посредством утверждений в превосходной степени без указания конкретного критерия, по которому осуществляется сравнение, означает возможность проведения такого сравнения по любому критерию.

Поэтому реклама, не сопровождаемая таким подтверждением, должна считаться недостоверной как содержащая не соответствующие действительности сведения о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, изготовленными другими производителями или реализуемыми другими продавцами.

Так на сайте vk.com на странице пользователя «К.Т.» (vk.com/restaurant_watergate), была размещена реклама следующего содержания: «Отпразднуйте детский день рождения в ресторане «Watergate» в марте и получите в подарок торт!* у нас самое вкусное детское меню и самая уютная атмосфера!..»

В данной рекламе присутствует информация, содержащая сведения о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями, без указания на конкретный критерий, по которому идет сравнение, что нарушает п. 1 ч. 3 ст. 5Закона О рекламе.

В данном случае в спорной рекламе приводятся не обладающие достоверностью сведения о превосходстве (преимуществе) объекта рекламирования – «самое вкусное детское меню и самая уютная атмосфера» над такими же товарами иных хозяйствующих субъектов, что может вызвать неверные представления у потребителей относительно объекта рекламирования и негативно повлиять на выбор товаров того или иного производителя или продавца товара.

Общее восприятие рекламы не содержит соответствующие действительности сведения, вводит потребителей рекламы в заблуждение, поскольку преимущества рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами не находят подтверждения превосходства товара в тексте рекламы.

Таким образом, в рекламе: «Отпразднуйте детский день рождения в ресторане «Watergate» в марте и получите в подарок торт!* у нас самое вкусное детское меню и самая уютная атмосфера!..», присутствует информация сравнительной характеристики посредством утверждений в превосходной степени «самые»« без указания конкретного критерия, по которому осуществляется сравнение, что нарушает требования пункта 1 части 3 статьи 5закона О рекламе (Решение УФАС по Вологодской области от 25 июня 2015 года по делу № 14/2015).

По аналогичным основаниям была признана противоречащей закону реклама магазина мебели – «Магазин Офисная планета. Новые модели! ... лучшая цена ...» (Решение УФАС по Вологодской области от 12 октября 2015 года по делу № 51/2015), реклама обувного магазина «Фабрика обуви» со словами «Огромный выбор! Лучшие цены» (Постановление ФАС Московского округа от 19.01.2009 года № КА-А40/12326-08 по делу № А40-34585/08-145-401), а также реклама пластиковых окон производственно-монтажного предприятия со слоганом: «лучшие окна нашего города» (Постановление ФАС Поволжского округа от 07.05.2009 года по делу №А57-22342/2008).

Интересным исключением из общего правила стали дела двух рекламодателей: салона текстильного дизайна и компании-производителя бутилированной воды. Антимонопольный орган посчитал, что рекламный слоган, использованный ателье  «Эстори. Лучшие шторы здесь!» формально нарушает требования п. 1 ч. 3 ст. 5закона О рекламе.В обоснование отсутствия в своих действиях признаков вменяемого правонарушения компанией в суд были представлены документы, подтверждающие достоверность рекламы: заключение маркетингового исследования, государственные контракты на поставку штор для государственных нужд Вологодской области, книга заявлений и предложений, благодарственное письмо, сертификаты, дипломы работников предприятия.

Из содержания указанных документов следовало, что рекламируемая обществом продукция отличается высоким качеством, встречает восторженные отклики потребителей (с указанием на превосходную степень сравнения с другими изготовителями), может рассматриваться как лучшая (среди потребителей) и по качественному, и по иным критериям, значимым для потребителей товаров (услуг) и рекламы. Суд усмотрел основания для применения в рассматриваемом случае статьи 2.9КоАП РФ (малозначительность административного правонарушения) и признал оспариваемое постановление незаконным (Постановление ФАС Северо-Западного округа от 23.06.2009 года по делу № А13-441/2009).

«Лучшее качество из Калининграда» – этот слоган антимонопольная служба также посчитала ненадлежащей рекламой и оштрафовала компанию-производителя питьевой воды, которая его использовала. При этом деятельность по разливу безалкогольных напитков в ассортименте в городе Калининграде, помимо данной компании, осуществляет еще один хозяйствующий субъект – индивидуальный предприниматель.

В подтверждение соответствия спорной рекламы действительности заявитель представил постановление Центра госсанэпидемнадзора в Калининградской области, согласно которому лабораторному исследованию подвергнута негазированная бутилированная питьевая вода ряда хозяйствующих субъектов, в том числе вышеозначенного предпринимателя и общества. По итогам исследования вода заявителя отмечена «в лучшую сторону», тогда как вода индивидуального предпринимателя в числе лучших не упомянута.

Таким образом, общество документально подтвердило, что используемая им вода обладает более высоким качеством по сравнению с водой конкурента, то есть является лучшей в городе Калининграде. Следовательно, рекламный слоган: «Лучшее качество из Калининграда» соответствует действительности, в связи с чем в действиях заявителя отсутствует состав вменяемого ему в вину административного правонарушения (Постановление ФАС СЗО от 09.03.2007 года по делу № А21-5461/2006).

8. Не указание в рекламе существенной информации, могущей оказать влияние на предпочтение потребителей

В соответствии с частью 7 статьи 5закона О рекламе, не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы.

В нарушение указанной нормы рекламные листовки одной из кофеен содержали информация о том, что можно приобрести стандартную порцию кофе и десерт по цене 249 рублей. При этом акция была рассчитана только на определенные виды десертов. Однако в рекламе такое требование указано не было. Данная информация является существенной, и ее отсутствие привело к искажению смысла рекламы и вводит в заблуждение потенциальных потребителей (Решение УФАС по Московской области от 03 сентября 2015 года по делу № 08-21/59-15).

В схожей ситуации реклама реализуемой в магазине алкогольной продукции с указанием цен, а также сведений о предоставлении скидки в размере 5% предъявителю купона (являющегося частью листовки), действующей в течение двух недель со дня открытия магазина. Между тем, сведения о дате открытия магазина не были приведены, и потребитель был введен в заблуждение и приобрел товар по цене, не указанной в рекламе (Постановление ФАС Уральского округа от 03.07.2014 года №Ф09-4191/14 по делу № А47-11621/2013).

Также была признана ненадлежащей реклама негосударственного образовательного учреждения, размещенная в справочнике для поступающих – «Куда пойти учиться». Выводы антимонопольного органа о нарушении закона О рекламе основаны на том, что размещенная учреждением информация является ненадлежащей рекламой, поскольку не содержит сведений об отсутствии государственной аккредитации по специальности «Экономика». Данная информация является существенной, так как отсутствие государственной аккредитации не дает прав на гарантии, установленные действующим законодательством: дополнительные оплачиваемые отпуска для обучения, отсрочка от службы в армии и гарантии получения диплома государственного образца. Следовательно, вводит в заблуждение старшеклассников и их родителей при принятии решения о выборе ВУЗа (Постановление ФАС Дальневосточного округа от 06.10.2010 года № Ф03-6470/2010 по делу № А24-415/2010).

В случае, если Ваша компания все же нарушила законодательство о рекламе, это не означает, что она автоматически будет оштрафована. В ряде случаев суды и ФАС РФ могут признать правонарушение малозначительным и освободить лицо, совершившее правонарушение, от административной ответственности. Практика показывает, что в качестве обстоятельств, свидетельствующих об отсутствии существенной угрозы общественным отношениям и соответственно свидетельствующих о признании правонарушения малозначительным, выделяют:

• небольшой масштаб рекламной кампании - один или незначительное количество номеров СМИ (или иных рекламоносителей), в которых распространялась реклама, один или незначительное количество дней, в которые распространялась реклама,

• отсутствие жалоб со стороны потребителей или организаций-конкурентов о введении их в заблуждение или о нарушении их прав рекламой,

• отсутствие ранее вынесенных в отношении лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, постановлений о привлечении к административной ответственности за нарушения закона О рекламе в данной сфере (факт совершения правонарушения впервые),

• отсутствие пренебрежительного отношения к положениям законодательства при распространении рекламы.

При этом, по мнению ФАС России, признание правонарушения малозначительным в случае выявления совокупности указанных обстоятельств при рассмотрении дела об административном правонарушении по факту нарушения законодательства о рекламе возможно только в случае, если отсутствуют иные обстоятельства, свидетельствующие о грубом или сознательном нарушении закона, высокой общественной опасности совершенного правонарушения (Письмо ФАС России от 30.09.2013 года № АК/38198/13).

Опубликовано в журнале «Юрист компании» №7.